2024年7月开始施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）对职工董事的有关条文进行了修改，主要体现在两个方面：一是扩大了职工董事的适用范围；二是明确规定职工董事可以成为审计委员会成员。职工董事消极资格主要是指不得担任职工董事的条件和情形。明确职工董事的消极资格主要是为了防止可能会损害公司和职工利益的人员进入董事会。目前关于职工董事消极资格的相关规定，主要出现在2006年国务院国资委发布的《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》、2012年中央纪委等六部门联合印发《企业民主管理规定》以及2016年中华全国总工会发布的《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》等文件中。但由于这些文件公布时间较久，效力位阶较低且缺乏足够的刚性约束，无法满足现实需要。因此亟需对职工董事的消极资格做出更为详尽的规定。

一、职工董事消极资格的适用现状

新《公司法》第178条已对董事的消极资格做出了明确规定，而职工董事作为公司董事会成员，同样需要满足董事消极资格的相关要求。然而，鉴于职工董事兼具职工与董事的双重身份特殊性，除满足董事消极资格条件之外，对于具体的消极资格方面还需做细致规定。尽管前述三个文件中对职工董事的消极资格作出了规定，但这些文件效力级别低且适用范围狭窄。随着新《公司法》扩大了职工董事的适用范围，未来将有更多的公司设立职工董事，而现有的模糊规定显然难以应对日益复杂的公司体系，无法起到统一指导的作用。

《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》（以下简称《职工董事管理办法》）采取了列举式的规定，其中第6条详细列出了不得担任职工董事的人员，具体包括公司党委（党组）书记和未兼任工会主席的党委副书记、纪委书记（纪检组组长），公司总经理、副总经理、总会计师。实践中常见的情况就是由兼任工会主席的党委副书记担任职工董事。在国务院国资委官网上公布的98家央企名录中，通过检索可知设立职工董事央企共有47家，能够检索到的职工董事担任情况的央企为46家，值得注意的是，其中9家央企的职工董事是由未兼任工会主席的党委副书记担任。但根据《职工董事管理办法》第6条的规定，未兼任工会主席的党委副书记不得担任职工董事，这就出现了实践中的做法与规定相冲突的情况。另外，《企业民主管理规定》与《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》均规定了公司高级管理人员不得兼任职工董事。根据新《公司法》第138条的规定，上市公司必须设立董事会秘书，并且第265条规定上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员，而在非上市公司中则属于商事自治范畴。尽管公司法中没有将非上市公司的董事会秘书纳入到高级管理人员的范畴内，但是在一些非上市央企官网的高管分类中，董事会秘书属于高级管理人员，且在前述设立了职工董事的央企中也存在董事会秘书担任职工董事的情况。因此非上市公司董事会秘书是否属于高级管理人员，其担任职工董事的合理性有待论证。

二、职工董事消极资格的完善路径

一方面对职工董事消极资格做出进一步解释。其一，根据《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第7条规定国有企业党组织副书记一般由本级委员会全体会议选举产生，其角色更加侧重于党的建设与组织管理，而不是直接代表职工的利益。相比之下，职工董事则是由公司职工民主选举产生，代表公司职工利益进入董事会。若未兼任工会主席的党委副书记担任职工董事，角色定位上容易发生冲突，不利于职工董事发挥其作用。因此应当进一步强调说明未兼任工会主席的党委副书记不得担任职工董事。其二，上海证券交易所与深圳证券交易所于2024年4月新修订的《上海证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所股票上市规则》中有关章节都明确了董事会秘书这一职位，要求“上市公司应当设立董事会秘书，董事会秘书为上市公司的高级管理人员，对董事会负责”，并规定了相应的职责和作用。那么非上市公司的董事会秘书是否当然属于高级管理人员。首先，公司高级管理人员是指经法律或者章程或者董事会授权，由董事会聘任，对内执行公司日常经营管理业务，对外代表公司的公司行政首脑或者负责人。其次，董事会秘书人选的确定必须经董事长提名，董事会聘任，并向股东大会报告。最后，新《公司法》第138条规定了董事会秘书的职责。综上所述，尽管在非上市公司中董事会秘书不是必须设立的职位，但从其产生程序以及职责来看，都符合公司高级管理人员的定义。因此应当进一步将非上市公司的董事会秘书纳入到高级管理人员的范围内，由于高级管理人员不得担任职工董事，所以董事会秘书不宜担任职工董事。

另一方面要对高级管理人员的范围设立一个判断标准。虽然新《公司法》第265条规定了高级管理人员的范围，但法律难以穷尽列举所有可能涉及的高级管理人员职位，故在法律无法穷尽列举之时应当采用实质的判断标准。司法实践中对高级管理人员的认定采取的就是实质认定的标准，即根据实际的工作性质及工作内容来认定是否为公司高级管理人员。根据该职位在公司中的具体管理职能和工作进行具体分析。从岗位职责方面进行判断，高级管理人员应是对公司总体事务具有经营管理权限的人，那么对公司的决策、经营、管理负有领导职责，并对整个公司的经营起主导作用的人就应当被认定为高级管理人员。这种认定标准有助于避免一些不属于公司法规定的高级管理人员范围内但实际上行使高级管理人员职权的人担任职工董事，更有利于保护广大职工的利益。

（本文系2023年度湖南省研究生科研创新项目“职工董事资格研究”（CX20231152）的研究成果）

（作者：吴梦妤，湖南工商大学法学院硕士研究生）

声明：凡来源或标记以“大学生云报”之内容均为本网合法拥有版权或有权使用的作品，至发布之日起三日后方可原文转载，转载时请注明来源及有效联系方式。

审定：肖艳    责编：赵慕晨 + 投诉举报